Соглашение об исключении ответственности директоров

+7 495 773 38 32

Соглашение об исключении ответственности директоров

Весной этого года мы в Клубе корпоративных споров посвятили одну из встреч дискуссии о соглашениях, исключающих или ограничивающих ответственность директоров. Интерес к теме оказался огромным – и неудивительно. Сегодня директор несёт на себе колоссальный объём рисков: любое управленческое решение может обернуться претензиями, а судебная практика показывает, насколько часто директора становятся ответчиками по искам о возмещении убытков. В таких условиях желание защитить себя хотя бы частично – абсолютно естественно.

С 2014 года в Гражданском кодексе РФ появился специальный инструмент: возможность заключать соглашения об устранении или ограничении ответственности директоров. Казалось бы, законодатель дал важный инструмент, но как именно его применять – вопрос далеко не очевидный. Где закреплять условия: в уставе, в договоре, во внутренних документах? С кем соглашения можно заключать, а с кем категорически нельзя? Требуется ли корпоративное одобрение и каким кворумом?

Эти и многие другие вопросы мы подробно обсуждали вместе с коллегами, в том числе с Денисом Творковским. Разговор получился насыщенным и живым: от доктринальных аргументов и сравнительно-правового анализа до практических приёмов структурирования таких соглашений. По итогам дискуссии стало очевидно, что накопленные выводы и наработки заслуживают того, чтобы выйти за рамки закрытой дискуссии клуба.

Именно поэтому я решила подготовить эту статью – своего рода «путеводитель» по ключевым вопросам, связанным с соглашениями об исключении или ограничении ответственности директоров. Моя цель – не только зафиксировать результаты профессиональной дискуссии, но и предложить системное видение: как можно использовать этот инструмент, чтобы найти баланс между защитой интересов директоров и сохранением надлежащей защиты для акционеров и кредиторов.

Нормативные рамки соглашений
об исключении ответственности

Понятие соглашений об ограничении ответственности директоров в российском праве закреплено предельно скупо. Основным источником выступает п. 5 ст. 53.1 ГК РФ, который сформулирован следующим образом:

«Соглашение об устранении или ограничении ответственности лиц, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, за совершение недобросовестных действий, а в публичном обществе за совершение недобросовестных и неразумных действий (пункт 3 статьи 53) ничтожно.

Соглашение об устранении или ограничении ответственности лица, указанного в пункте 3 настоящей статьи, ничтожно».

Фактически это единственная специальная норма. Она очерчивает жёсткие границы:

директор и члены коллегиальных органов не могут быть освобождены от ответственности за недобросовестные действия;
в публичных обществах под запрет попадает и неразумность;
лица, фактически контролирующие компанию (так называемые «теневые» или фактические директора), вообще не могут быть освобождены от ответственности никаким соглашением.

При этом закон не поясняет, какие именно органы или лица входят в этот перечень. Представляется, что сюда относятся генеральный директор и коллегиальные исполнительные органы (правление), а также совет директоров или наблюдательный совет. Однако в тексте нормы не названы такие фигуры, как ликвидатор, члены ликвидационной комиссии или административный управляющий. Между тем они действуют от имени общества без доверенности, принимают решения, сопоставимые по значимости с действиями директора. На это указывал и ВАС РФ в постановлении Пленума № 62, а также Верховный Суд в последующих актах. Поэтому представляется обоснованным распространять подход ст. 53.1 и на них, по крайней мере в части ответственности перед самим обществом (но не перед кредиторами).

На этом специальное регулирование заканчивается. Все остальные вопросы – кто принимает решение об ограничении ответственности, каким большинством голосов, в какой форме закрепляется соглашение – законом прямо не урегулированы.

C одной стороны, у компаний и их юристов нет готового ответа, в каком виде и в какой мере такие условия можно закрепить

C другой – именно отсутствие жёсткой конструкции оставляет пространство для свободы договора.

И здесь в игру вступают общие нормы обязательственного и договорного права. Подп. 1 п. 3 ст. 307.1 ГК РФ позволяет применять нормы обязательственного права к корпоративным отношениям. А ст. 421 ГК РФ о свободе договора даёт возможность по-разному структурировать такие соглашения: закрепить их в уставе, в отдельном контакте с директором, в трудовом договоре или даже во внутренних документах. Закон напрямую этого не запрещает, а значит – остаётся «коридор творческой свободы» для поиска решений.

Такой минимализм законодательства имеет двойной эффект. С одной стороны, отсутствие детальной настройки осложняет прогнозирование: где суд признает условие действительным, а где – ничтожным? С другой – у юристов появляется пространство для конструирования собственных моделей регулирования, адаптированных под конкретные отношения.

Если правила об ответственности директоров не настроить достаточно гибко, это может привести к парадоксальной ситуации: квалифицированные управленцы просто не захотят брать на себя такую роль. Быть директором станет слишком рискованно – и тогда эту позицию будут готовы занимать лишь за очень большие деньги, компенсирующие возможные угрозы личному благополучию. С другой стороны, чрезмерная мягкость в вопросе ответственности способна подорвать защиту акционеров и кредиторов. Баланс здесь исключительно тонкий: именно поэтому соглашения об ограничении ответственности остаются одной из самых дискуссионных и «живых» тем корпоративного права. Закон очерчивает рамку, но наполнять её содержанием приходится самой практике и нам, юристам.

Лица, с которыми возможно заключение соглашения об ограничении ответственности

Немаловажным аспектом анализа института ограничения ответственности, закреплённого в п. 5 ст. 53.1 ГК РФ, является определение круга субъектов, на которых распространяется данная норма.

В соответствии с абз. 1 п. 5 ст. 53.1 ГК РФ соглашение об устранении или ограничении ответственности может быть заключено исключительно в отношении двух категорий лиц:

Единоличный исполнительный орган. Это лицо, уполномоченное действовать от имени юридического лица без доверенности (п. 1 ст. 53.1, п. 3 ст. 53 ГК РФ). В практике – генеральный директор. Он главный адресат обсуждаемой нормы, поскольку именно его решения чаще всего становятся предметом корпоративных споров.
Члены коллегиальных органов юридического лица. Согласно п. 2 ст. 53.1 ГК РФ, речь идёт о членах коллегиальных органов. При этом законодатель не конкретизирует, о каких именно органах идёт речь. Логично толковать это правило широко – и на коллегиальные исполнительные органы (правления и др.), и на коллегиальные органы управления (советы директоров, наблюдательные советы).

Этот круг можно расширительно толковать, и практика к этому подталкивает. В частности, в круг субъектов потенциально можно включать и следующих лиц

Ликвидатор и члены ликвидационной комиссии

Их статус во многом схож с положением директора, хотя и реализуется в особой, экстраординарной ситуации – при ликвидации общества. Закон и судебная практика прямо указывает на близость их функций к обязанностям директора. На них возлагается обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества и кредиторов (п. 4 ст. 62 ГК РФ). Поэтому логично считать, что на ликвидатора распространяются правила п. 1 ст. 53.1 ГК РФ как на лицо, действующее от имени общества, а на членов ликвидационной комиссии – как на коллегиальный орган (п. 2 ст. 53.1 ГК РФ). Даже если не признавать ликвидационную комиссию «органом юридического лица» в строгом смысле, отказ в применении правил п. 5 ст. 53.1 ГК РФ к этим субъектам был бы несправедливым и противоречил бы политике права. При этом важно учитывать: соглашение об ответственности ликвидатора или членов ликвидационной комиссии не должно затрагивать права кредиторов, поскольку последние вправе взыскивать убытки напрямую с этих лиц (п. 2 ст. 64.1 ГК РФ).

Арбитражный управляющий

Ситуация более сложная. Он обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (п. 4 ст. 20.3 Закона о банкротстве), что сближает его обязанности с обязанностями директора. Пленум ВАС РФ № 62 распространил свои положения и на арбитражных управляющих, Верховный Суд РФ указывал, что управляющий действует в качестве единоличного исполнительного органа общества. При этом, как и в случае с ликвидаторами, соглашение не должно ограничивать права кредиторов, которые могут предъявлять требования к управляющему напрямую (п. 4 ст. 20.4 Закона о банкротстве).

Таким образом, субъектный состав применения соглашений об ограничении ответственности в России может быть достаточно широк

генеральный директор;
члены коллегиальных органов управления и исполнительных органов;
ликвидатор и члены ликвидационной комиссии;
арбитражный управляющий (при оговорках относительно прав кредиторов).

Ревизоры и ревизионные комиссии в этот перечень не входят, но их ответственность может ограничиваться по иным общим правилам.

Лица, с которыми нельзя заключать соглашения об ограничении ответственности

Хотя законодатель допускает возможность заключения соглашений об ограничении ответственности с достаточно широким кругом субъектов (директор, члены коллегиальных органов, ликвидатор, арбитражный управляющий и др.), п. 5 ст. 53.1 ГК РФ одновременно устанавливает жёсткие пределы. Есть категории лиц, с которыми заключать подобные соглашения нельзя, и любое условие об освобождении их от ответственности будет ничтожным.

Фактический директор

Абз. 2 п. 5 ст. 53.1 ГК РФ прямо запрещает заключать соглашения об устранении или ограничении ответственности в отношении лиц, имеющих фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе давать указания его формальным органам. В деловой практике они именуются по-разному: фактический руководитель, теневой директор, фактически контролирующее лицо, конечный бенефициар.

Фактическим директором может быть:

мажоритарный акционер, который вмешивается в оперативное управление, выходя за рамки своих корпоративных прав;
миноритарный участник с особыми правами, полученными по корпоративному договору (например, через право согласования сделок директора);
бенефициар, контролирующий компанию через сеть аффилированных структур;
иное лицо, получившее фактический контроль через безотзывную доверенность;
кредитор, обладающий правами согласования ключевых действий должника (например, по ковенантам или квази-корпоративному договору).

Причина запрета здесь очевидна: в отличие от формального директора, который действует публично и подотчётно, фактический директор зачастую скрыт от акционеров и кредиторов. Если бы закон допустил возможность «простить» ему неразумные действия, это создало бы условия для злоупотреблений и фактической безответственности.

Лицо, временно исполняющее обязанности директора
Здесь возможны два сценария:

Если должность ВРИО не предусмотрена уставом общества
В этом случае лицо действует на основании приказа или доверенности, не имея прямого закрепления в учредительном документе. Судебная практика склонна квалифицировать таких лиц как фактических директоров. Следовательно, соглашение об ограничении их ответственности невозможно.

Если должность ВРИО закреплена в уставе
В таком случае лицо приобретает полномочия выступать от имени общества в силу учредительного документа (п. 1 ст. 53.1 ГК РФ). Тогда на него должны распространяться те же правила, что и на генерального директора, включая возможность заключения соглашения об ограничении ответственности.

Таким образом, применимость п. 5 ст. 53.1 ГК РФ к ВРИО зависит от того, как оформлены его полномочия.

Запрет на ограничение ответственности фактических директоров и некоторых особых категорий управленцев продиктован соображениями политики права. Такие лица зачастую скрывают своё влияние на компанию и не несут публичной подотчётности. Возможность освободить их от ответственности за неразумные действия создала бы риск подрыва самой идеи защиты интересов общества и кредиторов.

С другой стороны, по отношению к формальному директору законодатель допускает возможность ограничить ответственность за неразумные действия (за исключением публичных обществ). В этом проявляется принципиальное различие: директор действует открыто, под контролем акционеров, и общество вправе договориться об изменении его ответственности; фактический директор действует в тени, и потому любое соглашение с ним ничтожно.

Таким образом, сфера применения п. 5 ст. 53.1 ГК РФ двояка: она предоставляет компаниям свободу в регулировании ответственности формальных органов управления, но одновременно устанавливает строгий запрет на «амнистию» для фактических руководителей и некоторых иных субъектов (в частности, ВРИО, если он не предусмотрен уставом).

Формы заключения соглашений об исключении (ограничении) ответственности

Соглашение об устранении или ограничении ответственности директоров может быть закреплено в различных документах. Эти документы могут базироваться на любой из двух моделей: ex ante (предварительное) и ex post (последующее) ограничение/освобождение от ответственности.

Самая популярная форма для таких соглашений – это гражданско-правовой договор между обществом и директором (членом коллегиального органа). Это самостоятельный документ, не тождественный уставу или трудовому договору. Такой договор может выступать как ex ante ограничением (заключается до спорного события), так и ex post – после возникновения риска/инцидента. Последнее согласуется с п. 4 ст. 401 ГК РФ, допускающим договорное регулирование ответственности за нарушение как договорных, так и внедоговорных обязанностей. Российское право не содержит запрета на ex post «договорное прощение» в отношениях «общество–директор», при этом, разумеется, сохраняются «красные линии» п. 5 ст. 53.1 ГК РФ (недобросовестность, а для ПАО – ещё и неразумность, а также запрет на соглашения с фактическим директором).

С одной стороны выступает директор (или член коллегиального органа), с другой – общество. Подписывать от имени общества такой договор не может сам директор: это противоречит его обязанности действовать добросовестно и исключает конфликт интересов.

По аналогии с абз. 2 п. 1 ст. 40 Закона об ООО и абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона об АО договор с ЕИО подписывает:

лицо, председательствовавшее на общем собрании, избравшем директора;
председатель совета директоров (наблюдательного совета);
либо участник/акционер, уполномоченный соответствующим решением.

Такое соглашение подлежит корпоративному одобрению высшего органа управления (подп. 8 п. 2 ст. 33 Закона об ООО; подп. 19 п. 1 ст. 48 Закона об АО – утверждение внутренних документов и регламента органов).

Это:

минимизирует риск «корпоративной солидарности» менеджмента;
снижает вероятность конфликта интересов и кулуарных решений;
соответствует логике «повышенного контроля» акционеров над соглашениями об ответственности.

Тем не менее на практике уставом может быть предусмотрена делегирование отдельных полномочий совету директоров; в таких случаях важно усилить защитные механизмы (кворумы, независимые директора, раскрытие заинтересованности).

Другая, не менее значимая форма «носителя» соглашения – устав общества. В отечественной доктрине возможность уставного закрепления оговорок об ответственности воспринимается как устоявшаяся и аргументированная позиция: именно устав, как базовый корпоративный документ, вправе содержать условия об устранении или ограничении ответственности директора/членов органов управления в пределах, очерченных п. 5 ст. 53.1 ГК РФ. Этот подход практичен: устав обеспечивает публичную видимость условий для потенциальных инвесторов и контрагентов (в т.ч. будущих приобретателей долей/акций). При этом, как показано выше, публичность устава не должна монополизировать форму: устав – предпочтительный, но не единственно возможный вариант.

Как внести соответствующее правило в устав? Необходимо принять корпоративное решение:

для ООО – простое большинство голосов участников, если уставом не установлено больше (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО);
для АО – простое большинство голосов владельцев голосующих акций, участвующих в собрании (п. 2 ст. 49 Закона об АО).

Такой «базовый» порог критически низок для вопроса, затрагивающего баланс рисков акционеров/участников. Поскольку уставное исключение/ограничение ответственности способно ухудшать положение собственников (уменьшая ожидаемую возмещаемость убытков общества и, как следствие, стоимость долей/акций), более справедливым представляется повышенный кворум (квалифицированное большинство, вплоть до единогласия – особенно для непубличных обществ, где уставом можно ужесточить требования).

На практике встречается и более необычный способ закрепления соглашений об ограничении ответственности – через внутренние документы хозяйственных обществ. В ряде случаев именно в локальных положениях фиксируются условия, определяющие пределы ответственности директоров и иных органов управления.

Однако значимость таких соглашений требует осторожного подхода. Включать положения об ограничении ответственности во внутренние документы целесообразно только при условии, что их утверждает именно общее собрание участников или акционеров. На практике это правило чаще всего соблюдается: анализ ряда положений показал, что они действительно утверждались собранием собственников, а не советом директоров или единоличным органом.

Процедурные вопросы здесь решаются по аналогии с изменением устава или заключением договора

Поскольку специальных норм о повышенных кворумах законодатель не предусмотрел, применяются общие правила: для ООО – простое большинство голосов участников (абз. 3 п. 8 ст. 37 Закона об ООО), для АО – простое большинство голосов акционеров, присутствующих на собрании (п. 2 ст. 49 Закона об АО). В то же время более справедливым и безопасным решением выглядело бы установление квалифицированного большинства голосов для утверждения внутренних документов, содержащих положения об ограничении ответственности директоров, что позволило бы лучше учитывать интересы миноритариев.

Таким образом, закрепление соглашения об устранении или ограничении ответственности директоров во внутренних документах общества в принципе возможно и допустимо, хотя с точки зрения прозрачности и защиты интересов акционеров и участников оно уступает уставной форме. Это вспомогательный инструмент, который может быть использован, но не должен становиться основным способом регулирования.

Отдельного внимания заслуживает вопрос о возможности включения соглашения об ограничении ответственности директора в трудовой договор. На первый взгляд, трудовой договор – инструмент исключительно трудового права, где фиксируются обязанности, гарантии и льготы работника. Однако современная практика давно вышла за пределы чисто трудоправовой конструкции: договоры с руководителями организаций часто содержат положения о неразглашении (NDA), неконкуренции (non-compete) и другие условия, которые по своей природе относятся к гражданскому праву.

С точки зрения концепции смешанных (полиотраслевых) договоров, упомянутой в п. 3 ст. 421 ГК РФ, включение в трудовой контракт оговорки об ограничении ответственности вполне допустимо. Такие условия в части, не урегулированной трудовым правом, регулируются нормами гражданского законодательства. В этом смысле трудовой договор с директором становится «гибридным» инструментом, соединяющим в себе элементы трудового и корпоративного регулирования.

С корпоративно-правовой точки зрения препятствий для такого подхода также не усматривается. П. 5 ст. 53.1 ГК РФ говорит о «соглашении» об ограничении или устранении ответственности, не ограничивая это понятие каким-либо конкретным видом документа. Для его искусственного сужения нет убедительных правовых и политико-правовых оснований. Наоборот, гибкость формулировки позволяет использовать трудовой договор как одно из возможных средств фиксации условий об ответственности директора.

Процедурный аспект также имеет значение. Со стороны общества трудовой договор подписывает лицо, председательствовавшее на общем собрании участников общества, на котором избран директор, либо участник общества, уполномоченный решением собрания (абз. 3 п. 1 ст. 40 Закона об ООО). В акционерных обществах действует общее правило, по которому трудовой договор подписывается членом совета директоров (абз. 2 п. 3 ст. 69 Закона об АО). Однако применительно именно к положениям об ограничении ответственности целесообразнее исходить из того, что решение должно приниматься участниками (акционерами), поскольку именно они – выгодоприобретатели от деятельности общества и именно они вправе определять, в каком объёме директор может быть освобождён от ответственности.

Таким образом, включение положений об устранении или ограничении ответственности директора в трудовой договор не только возможно, но и концептуально оправдано. Такой договор приобретает полиотраслевой характер, объединяя в себе трудовые и гражданско-правовые элементы. Однако для минимизации рисков важно, чтобы решение об утверждении этих условий принималось самими участниками или акционерами общества, а формулировки строго учитывали императивные пределы п. 5 ст. 53.1 ГК РФ.

Устранение и ограничение ответственности директоров может происходить не только через договоры или уставные положения, но и в силу корпоративных решений вышестоящих органов управления общества. Такие решения могут носить как ex ante (предварительный), так и ex post (последующий) характер. Важное отличие данного подхода в том, что речь идёт не об общей оговорке об ответственности, а об одобрении или санкционировании конкретных действий директора (ad hoc), связанных с определённой сделкой или управленческим решением.

Оптимальным выглядит компромиссный вариант: одобрение действий директора общим собранием участников или акционеров может полностью освободить его от ответственности, если оно принято единогласно и в рамках закона. В этом случае можно говорить о совпадении воли всех участников с интересами общества. При этом простое большинство или решение наблюдательного совета в отсутствие иных условий не должно автоматически исключать ответственность, чтобы избежать злоупотреблений и фиктивных «инструкций». Такой подход позволил бы сбалансировать интересы: с одной стороны, сохранить автономию директора и его личный стандарт поведения, а с другой – признать, что там, где действует коллективная воля собственников бизнеса, директор не должен нести ответственность за добросовестное исполнение их решений.

Ex post освобождение от ответственности директора – наиболее распространённый в мире механизм. В отличие от ex ante, где речь идёт о заранее установленных условиях, ex post применяется к уже совершённым действиям и позволяет обществу освободить директора от ответственности задним числом.

В России специального регулирования ex post освобождения нет: для принятия решения достаточно простого большинства голосов участников или акционеров. Формально это упрощает процедуру, но на практике плохо защищает интересы миноритариев. Возможность выкупа акций (ст. 75 Закона об АО) возникает только при внесении положений в устав, что встречается нечасто.

Поэтому дискуссионным остаётся вопрос о кворуме. Требование единогласия выглядело бы чрезмерным: миноритарии практически всегда будут против уменьшения имущественной массы общества, и институт фактически перестанет работать. Но простое большинство – тоже недостаточно. Более справедливым представляется установление повышенного кворума: 2/3 голосов для обществ с ограниченной ответственностью и 3/4 – для акционерных обществ. Это решение сохраняет баланс: институт работает, но миноритарии получают возможность блокировать «несправедливые» решения.

В качестве дополнительной гарантии можно расширить перечень случаев, когда у миноритариев возникает право требовать выкупа их долей или акций, распространив его на любые формы соглашений об ограничении ответственности, независимо от того, в каком документе они закреплены.

В итоге, несмотря на возможные возражения против использования различных форм (устав, договор, внутренние документы, решения органов), стоит признать, что действующее право не содержит запрета на ex post освобождение. Важно лишь, чтобы оно было оформлено надлежащим образом и с соблюдением баланса интересов всех участников корпорации.

Способы формулирования соглашений об устранении и ограничении ответственности

При обсуждении соглашений об ограничении или исключении ответственности важно учитывать не только форму их закрепления (устав, договор, внутренние документы, решение органов управления), но и способ формулирования. На практике можно выделить два базовых подхода – качественные и количественные ограничения

Качественные ограничения не привязываются к конкретной денежной сумме или иному измеримому показателю. Они определяют сам характер и объём ответственности:

ограничение только определёнными видами убытков (например, допускается взыскание лишь реального ущерба, но не упущенной выгоды);
исключение ответственности за отдельные категории действий, например, связанные с «нормальным хозяйственным риском»;
оговорки, исключающие ответственность за действия, совершённые во исполнение решений участников или акционеров, при условии что они были законными.

Подобные положения гибки, но несут и риск неопределённости: каждое дело будет требовать детальной оценки, подпадает ли ситуация под формулировку соглашения.

Количественные ограничения напротив, устанавливают чёткие пределы:

«cap» – верхний предел ответственности (например, не более определённой суммы или кратного размера вознаграждения директора);
de minimis clause – порог, ниже которого убытки не подлежат взысканию (аналогично часто используется в M&A сделках);
basket clause – совокупный порог, начиная с которого общество вправе предъявить требование (например, убытки взыскиваются только при превышении определённого лимита);
временные ограничения (например, запрет предъявлять требования по истечении установленного периода после принятия решения или совершения действия).

Количественные механизмы дают больше предсказуемости, но требуют внимательной настройки, чтобы не превратить институт ответственности в фикцию: чрезмерно низкий «cap» или короткий срок предъявления требований фактически могут свести защиту интересов общества на нет.

Наиболее эффективными выглядят комбинированные формулировки, которые сочетают качественные и количественные элементы. Например, можно установить, что директор освобождается от ответственности за действия, совершённые в условиях нормального предпринимательского риска, но при этом всё равно отвечает в пределах «cap» за умышленные нарушения и грубую неосторожность. Такой подход позволяет адаптировать механизм под конкретные цели и интересы общества.

В конечном счёте именно способ формулирования соглашения определяет его реальную ценность. При слишком абстрактных или чрезмерно жёстких положениях оно превращается либо в пустую декларацию, либо в инструмент давления. Грамотный баланс между качественными и количественными ограничениями позволяет превратить соглашение в рабочий инструмент корпоративного управления.

Возник вопрос по судебным спорам?

Заполните форму и мы обязательно с Вами свяжемся, чтобы помочь решить вопрос.